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La Cassazione, con verdetto del 6 ottobre 1988, ha sostenuto la norma della obbligatoria stima caso per caso del reale danneggiamento all interesse del minorenne. Il bene del minorenne, difatti, è allo stesso tempo limite e contenuto della potestà parentale.
La Cassazione ha quindi inteso allineare la prescrizione ai valori stabiliti dalla Costituzione, favorendo i nuovi criteri di difesa del minorenne.
La Corte, prendendo spunto delle innovazioni del diritto familiare (principalmente dopo la riforma del 1975), sostiene che il contenuto dell interesse giuridico, nello specifico la difesa della potestà parentale nell espletamento delle facoltà di custodia e vigilanza, è diventato manifestazione, dopo la riforma, del bene del minore.
Altresì, visto che la potestà parentale, espletata al limite del compimento della maggiore età, può presentarsi inconciliabile con le capacità, le predisposizioni naturali e i desideri dei figli, compete al giudice esaminare di volta in volta se, in base alle capacità raggiunte ed ai desideri manifestati dal minorenne, il fatto compiuto sia offensivo o meno dell interesse salvaguardato a livello giuridico, nella sfera del criterio stabilito all art. 49 comma 2 c.p.
La Corte sembra accettare totalmente la tesi del criterio di offensività, nel senso che il giudice penale deve provare, per l attribuzione della colpa, la presenza di tutti gli aspetti soggettivi e oggettivi della tipologia criminale, come pure la concretezza della lesione dell interesse giuridico salvaguardato dalla normativa.
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Laddove non sia rinvenibile siffatta lesione, si tratta di tipologia di reato impossibile in base all art. 49 comma 2 c.p. Aggravante: lo scopo di libidine è prescritto come aggravante del reato.
La questione è nuova in quanto vi sono diverse pronunce penali derivanti dalla querela istituita da genitori nei riguardi del compagno della propria figlia, responsabile del reato in questione, per avere questi commesso azioni sessuali contro il rifiuto (presunto) dei genitori.
È fondamentale evidenziare che l articolo in esame non viene modificato nella forma dalla legge n. 66 del 1996. Per ciò che concerne soprattutto il caso dei minori, con l attuale ex legge n. 66/96, le relazioni sessuali consensuali con minorenni che abbiano raggiunto i 14 anni divengono non di rilievo penale, e quindi legittimi, a meno che non sussistano specifiche condizioni prescritte dall art. 609 quater c.p.
Il limite lecito arriva addirittura a 13 anni in circostanze di relazioni sessuali tra minori. La legge, quindi, ha considerato lo sviluppo dei costumi e quello culturale nella sfera morale e sociale, assegnando già al maggiore di 13 anni la capacità e il diritto di autodeterminazione a livello sessuale.
Pur riconoscendosi l interesse giuridico tutelato dalla normativa in questione con la potestà genitoriale o dell autorità tutoria, questa non deve essere considerata in maniera astratta, rigida e autorevole, dovendo considerare la predisposizione naturale e i desideri dei figli, conformemente con le disposizioni dell art. 147 c.c.
Difatti, il modello della normativa inserita nell art. 147 c.c. sembra rappresentare in capo al genitore un ruolo di garanzia dell incolumità morale e della libertà sessuale dei figli, facendone provenire un vero e proprio dovere giuridico di ostacolare tutti quegli eventi che attentano ai diritti individuali dei figli.
Inoltre, non può tenersi da parte il fatto che, dopo l attuazione della legge n. 66 del 1966, la sfera di intangibilità sessuale assoluta è stata circoscritta ai soli minorenni infraquattordicenni, con le uniche particolarità del minorenne infrasedicenne legato da una specifica relazione con l agente e della speciale circostanza di non perseguibilità connessa alle azioni sessuali compiute tra minori di età inclusa fra i tredici e i quattordici anni, purché la differenza di età con l agente non superi la durata dei tre anni.
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È utile, quindi, riconsiderare i requisiti e le circostanze di applicazione del reato in questione, così come la reale offensività.
Si presenterebbe, diversamente, l eventualità di pericolosi contrasti a livello applicativo nelle circostanze in cui l apparentemente certo disvalore penale dei comportamenti sottrattivi, aggravati dallo scopo di libidine, realizzi una circostanza di rimprovero poi confutata dal doveroso riconoscimento della legittimità delle relazioni sessuali poste in essere con minorenni di età che supera i 14 anni.
È quindi utile che i genitori abbiano manifestato una contrarietà reale, e non presunta, ai rapporti sessuali del figlio minore con l agente. Altresì, è utile che l agente fosse cosciente, e che abbia posto in essere la sottrazione del minorenne contro la volontà dei genitori allo scopo di libidine.
Nell arco di tale impostazione della materialità della tipologia, la suprema Corte riconosce alla contrarietà del genitore, e contro la conoscenza del medesimo da parte della persona attiva, la caratteristica di un aspetto strutturale della tipologia di reato.